Eine GmbH & Co. KG kann im Rahmen einer umsatzsteuerrechtlichen Organschaft Organgesellschaft sein. Denn § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG kann EU-richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass der Begriff “juristische Person” auch eine GmbH & Co. KG umfasst. So entschied der Bundesfinanzhof (Az. XI R 38/12).
Die Klägerin, eine Holding, erbrachte an ihre Tochter-Personengesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG entgeltliche administrative und kaufmännische Dienstleistungen. Das Finanzamt verwehrte den vollen Vorsteuerabzug.
Der BFH entschied, dass § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG unionsrechtswidrig ist, da danach nur juristische Personen als Organgesellschaft Mitglied einer Organschaft sein können und damit nicht allein aufgrund ihrer Rechtsform die Personengesellschaft GmbH & Co. KG. Dieser Ausschluss sei weder zur Verhinderung missbräuchlicher Praktiken oder Verhaltensweisen noch zur Vermeidung von Steuerhinterziehung oder umgehung erforderlich und angemessen. § 2 UStG sei daher richtlinienkonform so zu verstehen, dass der Begriff “juristische Person” auch eine GmbH & Co. KG umfasst. Auch das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht hätten dieselbe Auslegung in anderem Zusammenhang ebenfalls vorgenommen.
Allerdings habe der V. Senat des BFH entschieden, es sei weiter daran festzuhalten, dass der Organträger über die Mehrheit der Stimmrechte bei der Organgesellschaft verfügen und außerdem im Regelfall eine personelle Verflechtung über die Geschäftsführung der Organgesellschaft bestehen muss. Zur Klärung, ob dies im Streitfall so war, verwies der BFH die Sache an das Finanzgericht zurück.