Der Bundesfinanzhof hat zu der Frage entschieden, wann aus einem stillen Gesellschafter steuerlich ein Mitunternehmer wird. Die Richter stellten klar, wer nur Dienstleistungen erbringt und kein echtes Vermögensrisiko trägt, erfüllt diese Voraussetzung regelmäßig nicht. Stille Gesellschafter seien nicht schon deshalb Mitunternehmer, weil sie umfangreich im Unternehmen mitarbeiten und am Gewinn beteiligt werden. Fehle es an einem echten finanziellen Risiko, reiche auch eine starke Einbindung in die Geschäfte nicht aus, um eine atypisch stille Gesellschaft anzunehmen (Az. IV R 24/23).
Im konkreten Fall ging es um mehrere stille Beteiligungen an einer GmbH, die Immobilien ankaufte und wieder veräußerte. Die stillen Beteiligten sollten keine Geld- oder Sacheinlagen leisten, aber Dienstleistungen wie Geschäftsführung, Finanzierung, An- und Verkaufsentscheidungen oder Verwaltung übernehmen. Dafür sollten sie am Gewinn aus diesen Immobiliengeschäften mit einem quotalen Anteil (sog. Gewinnanteile) beteiligt werden, aber kein Verlustrisiko tragen. Das Finanzamt sah darin eine atypisch stille Gesellschaft und damit eine Mitunternehmerschaft und stellte die Einkünfte gesondert und einheitlich fest. Im Klageverfahren bestätigte das Finanzgericht Baden-Württemberg dies zunächst. Es war der Ansicht, dass schon das Risiko vergeblicher Arbeitsleistungen und eigener Aufwendungen genüge als schwach ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko.
Der Bundesfinanzhof widersprach dem Finanzgericht Baden-Württemberg. Ein Mitunternehmerrisiko bedeute gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg und Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens. Dieses Risiko werde regelmäßig durch Beteiligung an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Hieran fehle es im Streitfall. Das bloße Versprechen, künftig Dienstleistungen zu erbringen, reicht nach Auffassung der Richter nicht aus. Zwar könne sich ein Mitunternehmerrisiko auch aus einem Haftungsrisiko ergeben – der bloße Verzicht auf eine spätere Gewinnbeteiligung reiche hierfür jedoch nicht aus. Auch wenn die stillen Gesellschafter am Gewinn aus den Immobiliengeschäften beteiligt waren, trugen sie dennoch weder Verluste noch mussten sie Nachschüsse leisten noch hafteten sie gegenüber Dritten oder im Innenverhältnis.