Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs verstößt es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, dass Miet- oder Pachtaufwendungen, die ohne das Aktivierungsverbot des § 5 Abs. 2 EStG nach § 255 Abs. 2 und 2a HGB Herstellungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter wären, die bereits im Jahr der Herstellung aus dem Anlagevermögen ausscheiden, nach § 8 Nr. 1 Buchst. d und e GewStG hinzugerechnet werden, obwohl eine Hinzurechnung bei der Herstellung materieller Wirtschaftsgüter unterbleiben würde (Az. III R 38/17).
Wenn unter sonst gleichen Umständen ein immaterielles Wirtschaftsgut des Anlagevermögens hergestellt werde, mindern die dafür getätigten Miet- oder Pachtaufwendungen wegen des Aktivierungsverbotes in § 5 Abs. 2 EStG den Gewinn aus Gewerbebetrieb. Sie würden jedoch hinzugerechnet, allerdings gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. d GewStG nur zu einem Zwanzigstel (Miete beweglicher Wirtschaftsgüter) oder gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG zu einem Achtel (Miete unbeweglicher Wirtschaftsgüter), soweit die Summe der Hinzurechnungen 100.000 Euro übersteige. Bei ansonsten gleichen Umständen führe die Herstellung eines am Bilanzstichtag noch vorhandenen materiellen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens zu einem höheren Gewerbeertrag als die Herstellung eines immateriellen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens. Die Hersteller materiellen Anlagevermögens würden insoweit im Jahr der Herstellung gegenüber Herstellern immateriellen Anlagevermögens durch einen höheren Gewerbeertrag benachteiligt.
Dem Nachteil eines höheren Gewerbeertrags infolge der Aktivierung der Mietaufwendungen als Herstellungskosten materieller Wirtschaftsgüter stehe zwar eine Gewinnminderung in späteren Jahren infolge etwaiger Absetzungen für Abnutzung oder durch Ausscheiden des Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen gegenüber. Dies führe indessen nicht notwendig zu einer entsprechenden Minderung der Gewerbesteuer, wenn z. B. der Gewerbeertrag in jenen Jahren negativ ausfalle oder – bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften – unter dem Freibetrag des § 11 Abs. 1 GewStG liege; zudem wäre dieser mögliche künftige Vorteil bei wirtschaftlicher Betrachtung abzuzinsen.
Die Herstellung materieller Wirtschaftsgüter erweise sich im Hinblick auf die Hinzurechnung von Miet- oder Pachtaufwendungen nach § 8 Nr. 1 Buchst. d und e GewStG indessen als vorteilhaft gegenüber der Herstellung immaterieller Wirtschaftsgüter, wenn es sich um Anlagevermögen handele, das vor dem Bilanzstichtag aus dem Betriebsvermögen ausscheide.