Der Bundesfinanzhof hat entgegen bisheriger Rechtsprechung entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht als Unternehmer tätig ist, wenn er aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt (Az. V R 23/19).
Im vorliegenden Fall war der Kläger leitender Angestellter der S-AG und zugleich Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Laut Satzung der EAG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung in Höhe von 20.000 Euro oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Der Kläger klagte gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe.
Der BFH gab der Klage statt. Nach Auffassung der Richter ist dies mit der Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, die bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist, zu begründen. Nach der EuGH-Rechtsprechung übe das Aufsichtsratsmitglied unter bestimmten Voraussetzungen keine selbständige Tätigkeit aus. Maßgeblich ist, dass das Aufsichtsratsmitglied für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko trägt, da es – so in dem vom EuGH entschiedenen Fall – eine feste Vergütung erhält, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig ist.
Dem haben sich die BFH-Richter unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung für den Fall angeschlossen, dass das Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit – wie im Streitfall – eine Festvergütung erhält.