Die “Anschaffung” eines Erbbaurechts im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt voraus, dass das Recht im Zeitpunkt der Übertragung bereits bestellt war und der Inhaber des bestehenden Rechts dieses auf den Erwerber entgeltlich überträgt. Für das Erbbaurecht gezahlte Erbbauzinsen sind keine Anschaffungskosten i. S. des § 255 Abs. 1 HGB für den Erwerb des Erbbaurechts, sondern Entgelt für die Nutzung des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks. So entschied der Bundesfinanzhof (Az. IX R 25/15).
Für die Klägerin war an einem Grundstück ein Erbbaurecht bestellt worden. Acht Jahre später verkauften die Grundstückseigentümer und die Klägerin Grundstück und Erbbaurecht an einen Dritten. Das Finanzamt sah in dem Vorgang bezogen auf die Klägerin ein privates Veräußerungsgeschäft, da es innerhalb des schädlichen 10-Jahres-Zeitraums getätigt worden sei und besteuerte den Verkauf.
Anders als das Finanzgericht gab der BFH der Klägerin Recht. Die Klägerin habe das Erbbaurecht nicht gekauft, und damit nicht angeschafft, sondern nur auf ein erstelltes Erbbaurecht Erbbauzinsen gezahlt. Damit liege kein privates Veräußerungsgeschäft vor und es komme die 10-Jahres-Frist hier nicht zur Anwendung.