Sofern eine Wohnung im Jahr 2009 an Angehörige für 55,6 % der ortsüblichen Miete vermietet wurde, können Werbungskosten für die Vermietung nur anteilig geltend gemacht werden. Ortsübliche Miete ist die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten. Sie ist anhand des Mietspiegels zu schätzen. So entschied das Finanzgericht Hamburg (Az. 1 K 119/11).
Die Kläger hatten eine Eigentumswohnung in guter Wohnlage gekauft und die Wohnung anschließend an die Mutter der Klägerin vermietet. Im Jahr 2009 nahmen sie 8.160 Euro (=12 × 680 Euro) Miete ein. An Werbungskosten machten sie 22.213 Euro geltend, wobei sie hierzu auch Heizkosten und Wasserkosten zählten. Das Finanzamt wollte nur 45 % der Werbungskosten anerkennen, da die Mieterin 45 % der ortsüblichen Miete zahle.
Das Finanzgericht gab den Klägern zum Teil Recht. Auf Grundlage des Mietspiegels ermittelte es die ortsübliche Miete der Wohnung. Da der Mietspiegel Netto-Kaltmieten ohne Heizung und ohne Betriebskosten angibt, schätzte es diese Kosten hinzu, wobei hierfür ein Wert von 3,50 Euro/qm angenommen wurde. Es stellte fest, dass danach die tatsächlichen Mieteinnahmen 55,6 % der ortsüblichen Marktmiete betrugen, was unterhalb der für 2009 geltenden Marke von 56 % der ortsüblichen Marktmiete lag. Daher war die Nutzungsüberlassung nur teilentgeltlich und Werbungskosten nur entsprechend diesem Anteil anzuerkennen. Inzwischen wurde § 21 Abs. 2 EStG geändert, so dass nun 66 % der ortsüblichen Miete für die volle Anerkennung der WK erreicht werden müssen.